lunes, 20 de marzo de 2017

EL TIEMPO DE TRABAJO Y LAS FESTIVIDADES DE LOS TRABAJADORES PROFESANTES DE RELIGIONES MINORITARIAS

El tiempo de trabajo y las festividades de los trabajadores profesantes de religiones
minoritarias

Óscar Ladera Navidad - http://noticias.juridicas.com
Graduado en Relaciones Laborales


Resumen: El artículo versa sobre las especificidades de los trabajadores  profesantes de religiones minoritarias, fuera de la Iglesia católica, en cuanto a la organización óptima del trabajo, el horario y la jornada de trabajo. Es igualmente interesante para quienes tienen un interés en el estudio de la legislación laboral o del derecho eclesiástico. Destaca la discrepancia entre las decisiones judiciales mencionadas así como una compilación legal que puede ser útil para una adecuada gestión de recursos humanos en empresas y administraciones públicas. Leer +


 Como dice el profesor Dr. José Ignacio García Ninet (Derecho del Trabajo y de la  SS - UB),  "la jornada de trabajo es uno de los factores más importantes de la relación laboral, ya que sirve como límite de la prestación de servicios del trabajador. El trabajador no solo tiene la obligación de permanecer un determinado número de horas al día, una semana, un mes o un año en la empresa, sino que durante este tiempo debe cumplir con la obligación de trabajar, asumiendo las obligaciones del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que el trabajador debe diligencia al empresario, y que durante este tiempo estará disponible para el poder de dirección del empleador[1]".
Queda claro, pues, que el tiempo de trabajo constituye una de las principales obligaciones para el trabajador que, acompañado de la ordenada diligencia y de la prestación de servicios, es el principal objeto por el cual se regula un negocio jurídico laboral a cambio de unas obligaciones empresariales entre las cuales situamos igualmente el salario, que es paralelo al tiempo de trabajo siempre y cuando se devengue por unidad de tiempo. Hay una reciprocidad sinalagmática de obligaciones, derechos y deberes en cuanto a la jornada y el tiempo de prestación de servicios.
La normativización reglamentada y legislativa del tiempo de trabajo sirve, a la vez, de una configuración que protege la esfera jurídica del trabajador con tal de limitar el poder de dirección desmesurado del empresario a la hora de imponer jornadas abusivas, aunque lo más habitual es la regulación paccionada del tiempo de trabajo mediante el convenio colectivo u otros mecanismos de negociación colectiva o individual que respetasen en todo caso las normas mínimas de derecho necesario relativo. Todo ello igualmente cuenta con un acervo de supuestos en cuanto a licencias, tiempo de descanso, horario, vacaciones y permisos establecidos por la ley que pueden ser mejorados por las normas derivadas de la negociación inter-partes.
Cabe nombrar que ni el Estatuto de los Trabajadores ni el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre de Jornadas especiales de trabajo nombran la posibilidad de acomodar la jornada de trabajo a las necesidades religiosas de los trabajadores. Sí que el Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio sobre regulación de jornada de trabajo, jornadas especiales i descanso, que sigue parcialmente vigente, otorga en su artículo 45 una serie de festividades de índole religiosa, que afectarán a todos los trabajadores de manera erga omnes y con carácter general sin tener en cuenta la particularidad confesional de los diferentes trabajadores de la empresa.
No tiene la misma dirección la Ley 26/1992 de cooperación del Estado con la Comisión Islámica Española, que en su artículo 12 otorga una flexibilidad entre las partes contratantes para pactar jornadas especiales y de festividad para la acomodación de las necesidades religiosas de los musulmanes. Cabe nombrar que de entrada no otorga un derecho subjetivo indisponible para el trabajador, ya que la ley habla de un posible acuerdo entre la parte empleada y la parte empleadora del contrato de trabajo. El legislador lo expresa de la siguiente manera mediante el artículo 12 de la misma ley:
Art. 12 Ley 26/1992: “1. Los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la «Comisión Islámica de España» que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán).
En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna.
2. Las festividades y conmemoraciones que a continuación se expresan, que según la Ley Islámica tienen el carácter de religiosas, podrán sustituir, siempre que medie acuerdo entre las partes, a las establecidas con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.2, con el mismo carácter de retribuidas y no recuperables, a petición de los fieles de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la «Comisión Islámica de España».
– AL HIYRA, correspondiente al 1º de Muharram, primer día del Año Nuevo Islámico.
– ACHURA, décimo día de Muharram.
– IDU AL-MAULID, corresponde al 12 de Rabiu al Awwal, nacimiento del Profeta.
– AL ISRA WA AL-MI’RAY, corresponde al 27 de Rayab, fecha del Viaje Nocturno y la Ascensión del Profeta.
– IDU AL-FITR, corresponde a los días 1º, 2º y 3º de Shawwal y celebra la culminación del Ayuno de Ramadán.
– IDU AL-ADHA, corresponde a los días 10º, 11º y 12º de Du Al-Hyyah y celebra el sacrificio protagonizado por el Profeta Abraham.”
Por lo tanto, esta ley de cooperación con la comunidad musulmana sí otorga el derecho al trabajador de poder solicitarlo, pero en ningún caso otorga la facultad unilateral al trabajador. Es un claro ejemplo de flexibilidad y que da a entender un claro ejemplo de buena fe negocial para ambas partes en el momento de fijar la jornada o las festividades laborales.
Si bien, con la última reforma laboral que fue aprobada por la Ley 3/2012, la empresa puede unilateralmente modificar un 10% la jornada laboral con un preaviso de cinco días, pero el derecho del trabajador profesante musulmán a solicitar una acomodación permanece.
Del mismo modo, la Ley 25/1992 de Acuerdo de Cooperación con las Comunidades Israelitas de España fija, en su artículo 12, una dirección similar a la anterior ley de Cooperación con la Comisión Islámica Española, un ajuste del horario para los trabajadores profesantes de la religió judía, el descanso semanal reglamentario desde la tarde del viernes y todo el día del sábado (Sábat) siempre que exista acuerdo entre las partes, y, por lo tanto, si existiera el acuerdo, el día y medio de descanso semanal que fija el Estatuto de los Trabajadores pasaría a ser la tarde del viernes y el día del sábado, en lugar de, como dice el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, preferentemente la tarde del sábado y el día entero del domingo o el día entero del domingo y la mañana del lunes. Es importante remarcar que hace falta un entendimiento por parte de ambos contratantes de la relación laboral.
Por lo tanto, el derecho del trabajador no radica en el cambio de festividad por el hecho de ser musulmán o judío sino que radica en el derecho a negociar un acuerdo.
Igualmente, si también hay acuerdo entre las partes, las festividades judías laborales pueden sustituirse igualmente con carácter irrecuperable y de retribución. La Ley 25/1992 fija las siguientes:
- Año Nuevo (Rosh Hashaná), 1r i 2º día .
- Día de Expiación (Yon Kippur).
- Fiesta de las Cabañas (Succoth), 1r, 2º, 7º y 8º día .
- Pascua (Pesaj), 1r, 2º, 7º i 8º día .
- Pentecosta (Shavuot), 1r i 2º día .
El artículo 12 de la Ley 24/1992 de Acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España fija exactamente lo mismo que la Ley anterior respecto al día de descanso del sábado con la puntualidad que la misma Ley especifica, también al artículo 12, que no todas las congregaciones evangélicas tienen como a día de culto el sábado. Esta Ley dista de las otras dos en que no hay festividades específicas pero sí hay una mención para la convocatoria de exámenes de oposición para acceder a la función pública, igual que las dos leyes anteriores; para no coincidir una festividad religiosa con el examen de la oposición. Más adelante se trata una reciente sentencia.
Como ya se sabe, a menudo, no es de ejercicio pacífico el derecho a la libertad religiosa en las relaciones laborales, y es que en cuanto al tiempo de trabajo tampoco. Podemos documentar algunos casos de especial trascendencia. El concepto jurídico indeterminado de acomodación razonable que aparece en la sentencia del caso Eweida[2] podría aplicarse en estos casos. Y es que la acomodación razonable pasa por la razón y el entendimiento de ambos contratantes en la relación laboral.
Es paradigmático el caso de la musulmana trabajadora que demandó, entre otras cosas, el derecho de no prestar servicios durante tres horas el viernes para poder rezar y finalizar la jornada laboral antes de la puesta de Sol en el mes del Ramadán, pero la Sentencia 776/1997 del TSJ de Madrid desestimó todas las pretensiones, incluida la del reajuste horario, que fue una de las peticiones principales de la parte actora del litigio.
Los magistrados valoraron que hubiese sido diferente si la trabajadora hubiese especificado su condición de profesante musulmana, aunque esta valoración de la magistratura entra en colisión con el derecho a la intimidad del trabajador de forma clarísima.
Queda visto, entonces, que para el pleno ejercicio de los derechos religiosos hay una clara desigualdad sobre el ejercicio  efectivo de los derechos en cuanto a los trabajadores de religiones diferentes a la católica o profesantes de ninguna religión; dado que, según este tribunal como mínimo, el derecho a la intimidad religiosa está más consolidado hacia trabajadores que se acogen al derecho de la libertad religiosa en sentido negativo o bien, en sentido estricto si sus valores religiosos son coordinantes con el eje mayoritario de pensamiento tradicional y católico.
Es más, el tribunal, mediante el antecedente de hecho segundo de la misma sentencia, parece retraer a la trabajadora el hecho de no haber especificado en el currículum vitae su condición de profesante musulmana:
AdH 2º STSJ Madrid 776/1997: "En el currículum de la actora aportado a la empresa de selección y fechado el 13.5.96, se hizo constar que "también ha ayudado a su padre en la tienda de ultramarinos que tiene en un centro comercial de Canillejas"; [pero] no se hizo constar que era de confesión musulmana."
Y, efectivamente, este antecedente de hecho segundo parece contraindicar aquello que especifica en el artículo 4.1 letra e) del Estatuto de los Trabajadores respecto a la intimidad del trabajador. Se podría hablar, por lo tanto, de una posible incongruencia jurídica por parte de la sala social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Como  sentencia paradigmática cabe comentar la STC 19/1985:
En dicha sentencia, se entiende que de manera totalmente unilateral, la trabajadora no podía abandonar su puesto de trabajo para satisfacer sus necesidades religiosas. En el caso concreto sentenciado por el Tribunal Constitucional, la trabajadora había solicitado a la empresa el supuesto de acomodar su jornada habitual a la satisfacción de los ritos religiosos de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, dado que su institución religiosa “impide” trabajar entre la puesta de Sol del viernes y la del sábado. Dada la negativa de la empresa a la acomodación del tiempo de trabajo, la trabajadora decidió abandonar su puesto de trabajo. El Tribunal Constitucional no aprecia una lesión de los derechos fundamentales y valida procedentemente el despido disciplinario que la empresa había ejercido contra la trabajadora por la falta de diligencia.  Al fin y al cabo, la sentencia del Tribunal Constitucional no clarifica una ponderada solución al conflicto entre libertad religiosa y organización empresarial, otorgando a la empresa la facultad de desestimar las pretensiones de la trabajadora previa solicitud de la misma. Dada la inseguridad jurídica existente, el Tribunal Constitucional atribuye a los convenios colectivos o los contratos de trabajo el hecho de poder pactar un día diferente de descanso semanal; y así lo dice la sentencia en su fundamento jurídico tercero:
FJ 3º STC 19/1985: “El descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que dice el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores se organiza en la empresa de que se trata de acuerdo con la regla general, según la cual, se comprende el «domingo» en este descanso, regla que pertenece al ámbito dispositivo, ya que hace falta que por convenio colectivo o contrato de trabajo se pacte una regulación diferente”.
Del mismo modo, en el fundamento jurídico primero de la sentencia, el tribunal se escuda en que el contrato no ha estipulado ninguna cláusula lesiva que atente contra los derechos fundamentales para entender la nulidad total o parcial del contrato de trabajo; aceptando la trabajadora unas condiciones laborales en materia de tiempo de trabajo que la misma conocía pretéritamente al acceso al trabajo:
FJ 1º STC 19/1985: “En el contrato de trabajo que liga a la recurrente con la empresa en la que presta sus servicios, no se ha denunciado la existencia de cláusula o estipulación alguna, que, en sí misma o en la interpretación o aplicación que de ella, pueda resultar lesiva para los derechos fundamentales de la recurrente, y así  que lo que ésta pretende no es la anulación total o parcial del contrato, sino que se le dispense del complimiento de las obligaciones que libremente aceptó y que considera ajustadas a derecho, de manera que no se extraiga de su incumplimiento la necesaria consecuencia del despido”.
En un sentido similar se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de septiembre de 1986, donde no se reconoce el derecho a un trabajador a disfrutar del sábado como día de descanso semanal, también profesante de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, que le había estado permitiendo durante un periodo de seis meses, pero que la empresa, per razones organizativas ya no había podido preservar en el futuro. Para fallar a favor de la empresa, el Tribunal Constitucional especifica que una empresa que otorga un servicio público ininterrumpido no puede ajustarse a las necesidades de un trabajador en concreto sino que debe de ser en sentido inverso. Así lo especifica el fundamento jurídico segundo:
FJ 2º STC 19-9-1986: [ ... ] “No puede admitirse una violación del art. 2.1º de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa 7/80 de 5 de julio, ya que del derecho a ésta  reconocido a practicar actos de culto, recibir asistencia religiosa y conmemorar festividades de la confesión que profesa, no hace falta inducir a que una empresa de servicio público ininterrumpido se deba adaptar este último a las exigencias religiosas de sus trabajadores, sino que, respetando las creencias de estos últimos y no obstaculizando abiertamente su desarrollo, deben de ser dichos trabajadores los que lógicamente se adapten al esquema organizativo del trabajo en la empresa, sin que pueda erigirse en elemento preponderante del vínculo laboral concertado, la profesión religiosa del trabajador contratado”.
En sentido diferente resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1988. El tribunal en este caso acepta la doctrina del Tribunal Constitucional, pero no ve una proporcionalidad entre la sanción y la falta cometida por parte del trabajador, dado que la empresa había autorizado en un primer momento al cambio de día de descanso semanal de domingo a sábado y esto comportó la improcedencia del despido.
A nivel de instancias internacionales, cabe nombrar la transcendencia importante del asunto Konttinen[3]. Un trabajador finés de ferrocarriles profesante de la Iglesia Adventista (una de las religiones mayoritarias en su país) fue despedido por el abandono de su lugar de trabajo un sábado. El trabajador creía tener el pleno ejercicio del derecho que ampara el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre la libertad religiosa, pero se desestimó su pretensión, dado que no se trataba de un despido por razones discriminatorias sino por indiligencia laboral y absentismo.
En resumen, como dice José Antonio García Díaz de la Universidad de Alcalá en su investigación sobre la libertad religiosa en la negociación colectiva: el descanso semanal, festividades religiosas, permisos y licencias[4], queda bastante claro que las líneas de interpretación judicial otorgan más peso al poder organizativo empresarial que no a la libertad religiosa.
En cuanto a la oferta de empleo público, sobre el procedimiento para acceder a la oferta pública de empleo, ha formado mucha controversia en el ámbito doctrinal la Sentencia de la Sala Contenciosa-Administrativa del Tribunal Supremo del 6 de julio de 2015, por la cual se anula la Resolución de la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia de junio de 2011 por la que se desestimó la petición de una profesante de la religió Adventista del Séptimo Día a hacer el examen de oposición un día diferente al sábado, que estaba prefijado. Así mismo, la propia sentencia considero que se había vulnerado el artículo 12.3 de la Ley 24/1992 de cooperación de entidades evangélicas con el Estado; ya que la normativa señala específicamente que los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el ingreso en las Administraciones Públicas, que hayan de celebrarse entre la puesta de Sol del viernes y la del sábado, serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de estas entidades religiosas si una especial circunstancia no lo impide. La sentencia, pues, reconoce el derecho de la aspirante a seguir con el procedimiento de selección del cuerpo de maestros.
En cuanto a la negociación colectiva, conviene que, dada la inseguridad jurídica, los agentes sociales determinen a nivel de convenio colectivo la acomodación razonable que debe ponderar entre el interés laboral y empresarial. Del seminario sobre libertades religiosas de octubre de 2015 en la Universidad de Girona, se extrae que los expertos en materia derivan responsabilidades normativas a los agentes sociales. Y es que son, de hecho, estos quienes deberían negociar sobre la acomodación de la religiosidad de los trabajadores profesantes dentro de las empresas y que deberían incorporar una seguridad jurídica paccionada entre las partes negociantes del convenio colectivo a efectos de establecer una norma de paz relativa a la hora de ejercer los derechos religiosos de los trabajadores.
Una solución paccionada y aceptada podría ser la del establecimiento, si la organización lo permite, de un horario flexible. Como dice el Dr. José Ignacio García Ninet:"Dentro de las diferentes alternativas entre horario rígido o flexible, el empresario puede inicialmente optar por cualquiera de ellas. El ET no se refiere a estas modalidades, ni las define ni las caracteriza, por lo que, en su caso, deberíamos atenernos a lo que pueda emanar de la negociación colectiva, especialmente en materia de horarios flexibles. El artículo 37.7 del ET hace una mención al horario flexible como una de las alternativas a las que puede acogerse una trabajadora víctima de violencia de género o de terrorismo, y todo ello de conformidad a lo dispuesto en el párrafo 2 del mismo precepto"[5].
Para concluir el artículo, resumiendo la jurisprudencia aportada, cabe lucir la aportación del profesor Fernández Coronado: "El cambio de descanso semanal laboral no podrá suponer que las empresas tengan que acomodar su actividad o funcionamiento a las creencias del individuo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, pone de manifiesto, que si una empresa niega esta posibilidad a un trabajador, no podría hablarse de lesión del principio de neutralidad, sino de incompatibilidad entre los deberes religiosos y el cumplimiento de las obligaciones laborales"[6].


[1] J.Ignacio GARCÍA NINET, Derecho del Trabajo, ed. Aranzadi ISBN 978-84-9059-476-6, págs.689 i 690.
[2] Sentencia del Tribunal Europeo de DDHH de 15 de enero de 2013.
[3] Decisión del Tribunal Europeo de DDHH de 3 de diciembre de 1994.
[4] J. Antonio GARCÍA DÍAZ La libertad religiosa en la negociación colectiva: el descanso semanal, festividades religiosas, permisos y licencias.
[5] J.Ignacio GARCÍA NINET, Derecho del Trabajo, ed. Aranzadi ISBN 978-84-9059-476-6, pág. 751.
[6] A. FERNÁNDEZ CORONADO ‹‹La normativa del estado sobre festividades religiosas››, Diario La Ley, 1985, Tomo II, pág. 570.
_____________________________

0 comentarios:

Publicar un comentario en la entrada