miércoles, 31 de mayo de 2017

LA REGULACIÓN DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES: INCOMPETENCIA Y PREPOTENCIA (A NUESTRA COSTA)




La regulación de las energías renovables: incompetencia y prepotencia (a nuestra costa)

La ignorancia e irresponsabilidad al establecer la retribución de las renovables en 2007, seguida por la incompetencia y prepotencia en su reforma han logrado  que nuestra electricidad pase a ser de las más caras de Europa, que se degrade nuestra imagen como destino de inversión, y ahora, que tengamos que indemnizar  a los inversores extranjeros. Hoy me ocupo solo de esto último.
De momento el Estado ha sido condenado a pagar 128 millones de euros a unos inversores en plantas termosolares por el laudo de 4 de mayo (Caso CIADI No. ARB/13/36). Hasta ahora, las sucesivas reformas del sistema establecido en 2007 habían conseguido sortear las reclamaciones ante el TS ( sentencia 12 de abril de 2012) el TC (48/2015, 105/2015,  106/2015, 28/2015,)  e incluso ante otro tribunal arbitral en un laudo (caso Charanne) que ya comenté aquí. El laudo del CIADI juzga de acuerdo con la misma normativa que el anterior, que no es la española sino el Tratado Internacional de la Carta de la Energía (TCE), al que sólo pueden acudir los inversores extranjeros. Entonces,¿Por qué cambia el resultado ahora?
Dejando a un lado las cuestiones de forma que el CIADI desestima (pueden verlas en este excelente artículo de El Pais) la cuestión de fondo es la misma en los dos laudos: determinar si las reformas de la tarifa eléctrica suponen la infracción del trato justo y equitativo que impone el art. 10.1 TCE. La diferencia es que enjuician normas distintas, ya que el sistema de tarifas y primas que estableció el RD 661/2007 para favorecer las energías renovables ha cambiado varias veces. El laudo del 2016 evalúa las modificaciones del RD 1565/2010 y RDL 14/2010, que limitaban la percepción de la tarifa regulada a la vida útil de las plantas fotovoltaicas y recortaban las horas susceptibles de retribución con esa tarifa.
En este caso, en cambio, se reclama  contra la Ley 15/2012 -que estableció un impuesto de 7% sobre el valor total de toda la energía- y contra las reformas de 2013  ( el RDL 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y la OM IET/1045/2014), que sustitueron el sistema de tarifas y primas por un régimen totalmente distinto. La retribución ya no se basa en pagar una tarifa por la producción,  sino en una retribución que se fija para otorgar una rentabilidad razonable para una hipotética inversión “tipo” en plantas hipotéticamente “eficientes”, con retribución circunscrita a una vida operativa de 25 años.
El CIADI rechaza la reclamación en cuanto al impuesto sobre la energía porque el art. 21 TCE excluye de su aplicación las normas tributarias. Considera que el impuesto “posee características típicamente asociadas con un impuesto legítimo: fue establecido por ley, impone obligaciones a una clase definida de personas, genera ingresos que van al Estado…” y que no puede considerarse expropiatorio.
Por tanto, el problema se centra en el cambio de regulación de 2013. El CIADI en principio admite que los Estados realicen modificaciones en el régimen: “los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho de los Estados a modificar sus regímenes regulatorios para adaptarse a circunstancias y necesidades públicas cambiantes”. En esto coincide con laudo del caso Charanne, que cita para explicar después porque la solución es distinta, dando razones conceptuales (o cualitativas) y económicas (o cuantitativas).
La diferencia cualitativa es que en 2013 se cambia totalmente el sistema, sustituyéndolo “por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes”. Cita las reservas previas a esa reforma que manifestaron tanto nuestro Consejo de Estado como la Comisión Nacional de Energía (“no se tiene constancia de que exista un modelo retributivo similar en ninguna jurisdicción de la Unión Europea… no aporta justificación para gran parte de los cambios introducidos”). Se apoya también en el laudo Charanne que dijo que los cambios de régimen no podían llegar a “suprimir de manera imprevisible y repentina las características esenciales del marco regulatorio existente”. El tribunal es crítico además con el propio concepto de “fundar el nuevo régimen regulatorio en los costos hipotéticos de una planta “eficiente” hipotética”, y lo distingue de otro caso (AES c. Hungría) en que la normativa tenía en cuenta las circunstancias plantas individuales y que por ello no se consideró una violación del tratado.
En cuanto al aspecto económico, la diferencia es que mientras que en Charanne se reducía la rentabilidad un 10%, aquí considera probado que se ha destruido de manera casi total el valor de la inversión. El estado alega que el nuevo régimen es equitativo pues permite obtener una rentabilidad razonable, y que si en el caso concreto de esas plantas no era así es porque la inversión se hizo con costes de construcción y financiación excesivos. El CIADI rechaza estos argumentos; primero porque el sobrecoste deriva de unas modificaciones hechas en el proyecto para obtener una mayor producción -lo que tenía sentido en el sistema de tarifas subvencionadas y no en el nuevo régimen-;  y después porque la financiación estaba dentro de lo que era habitual en ese tipo de inversiones.
La conclusión es que “Este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en el modo en que se aplicó a la inversión existente de las Demandantes, despojando a estas de prácticamente todo el valor de su inversión.”
Una vez que establecido que se ha infringido la obligación de trato equitativo, la discusión se centra en el importe de la indemnización, optando por el “cálculo del valor presente de los flujos de caja que se alega se perdieron como consecuencia de las medidas controvertidas”. Tras valorar la prueba ofrecida por las partes, acepta básicamente los cálculos de los inversores, aunque reduce la compensación por entender que no hay que indemnizar por el impuesto ni por los daños anteriores a la última reforma, y porque la vida útil de las plantas debe considerarse de 25 y no de 40 años.
La resolución anuncia un mal escenario para las reclamaciones pendientes, en las que nos jugamos más de 4.000 millones: el voto de los tres árbitros ha sido unánime  y el tribunal no discrepa del laudo Charanne, sino que aplica los mismos principios a las reformas de 2013, llegando a una solución distinta porque las normas eran muy diferentes. La buena noticia es, paradójicamente, que la defensa del Estado ha sido claramente mejorable (ver aquí y  aquí ): no se intentó la negociación, las pruebas y los peritos fueron poco convincentes, se cambió la línea de defensa, etc… Dado que el laudo no crea jurisprudencia y que la indemnización depende de las circunstancias de cada proyecto, se puede aprender de los errores y presentar mejor el caso, reduciendo la indemnización.
En cualquier caso es triste que tanto la elaboración de la normativa como la defensa ante el CIADI revelen la incompetencia y la prepotencia que nos han llevado hasta aquí: por poner un ejemplo, a la primera solicitud de negociación de los inversores el Estado les contesta que la envíen en español -quizás porque iba dirigida al Presidente…- , y cuando la reciben -en español- ni les contestan.
Otra sorprendente -y deprimente- conclusión de los dos laudos es que si usted va a invertir en España, debe hacerlo a través de una sociedad extranjera. Los tribunales españoles han cerrado la puerta a las reclamaciones de los inversores nacionales, pero todos los contribuyentes vamos a indemnizar a los inversores extranjeros (y a los españoles más listos que lo hicieron a través de empresas de Luxemburgo, por ejemplo).
Finalmente, hay que preguntarse si, aparte de los contribuyentes, alguien debe responder por todo este desaguisado, pero lo dejamos para otro post.
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